O ativismo judicial a partir de uma crítica hermenêutica do direito: uma constante ameaça à democracia e à autonomia do direito

Abstract

O Constitucionalismo brasileiro é marcado pelo deslocamento do centro das decisões do

Legislativo e do Executivo para o plano da Justiça Constitucional. Nesse sentido, o foco de

tensão se volta ao Judiciário. Contemporaneamente, há duas principais expressões que se

relacionam diretamente com a atividade jurisdicional. Trata-se da judicialização da política e

o ativismo judicial. Embora seus conceitos possuam em comum a expansão e posição

privilegiada do poder judiciário, não podem ser confundidos, na medida em que existe um

grande abismo entre um Governo com o Judiciário e um Governo do Judiciário. Um governo

assentado na Constituição e um firmado na toga ou na vontade individual de quem a veste. Ou

seja, enquanto a judicialização da política é contingencial, inexorável diante da maior

presença dos direitos fundamentais, o ativismo não passa de um comportamento dos juízes

que ao proferirem suas decisões acabam substituindo o Direito e a Constituição por sua

subjetividade ou critérios extrajurídicos. Dessa forma, o problema do ativismo judicial é um

problema hermenêutico, na medida em que está intimamente ligado a não superação das

teorias positivistas que apostam na discricionariedade do intérprete. É possível perceber o

quanto o ativismo vem ganhando força e espaço através de seus predadores e é em razão

dessa aposta no poder dos juízes que se torna um desafio sobrepor o direito em relação as

outras esferas, numa tentativa de preservação de sua autonomia. Para que o Estado

Democrático de Direito se mantenha de pé e cumpra o seu papel de promoção dos direitos

fundamentais e da democracia é imprescindível que a autonomia do direito seja preservada

pelo Poder Judiciário. Nesse sentido, o afastamento do ativismo, dos decisionismos da

discricionariedade judicial e de todos os demais predadores do direito através de resistências

democráticas passam a ser condição de possibilidade de sobrevivência do paradigma do

Estado Democrático de Direito.

The Brazilian Constitutionalism is marked by the displacement of the center of the decisions

of the legislature and the executive to the plan of the Constitutional Court. In this sense, the

focus of tension back to the Judiciary. Contemporaneously, there are two main expressions

that relate directly to the judicial activity. This is the legalization of political and judicial

activism. Although their concepts have in common expansion and privileged position of the

judiciary, they can not be confused, as there is a large gap between a government with the

judiciary and a government of the judiciary. A sitting government in the Constitution and

signed the toga or the individual wishes of the garment. In this whay, while the legalization of

politics is contingent, relentless on the increased presence of fundamental rights activism is

only a behavior of judges to utter their decisions are replacing the law and the Constitution by

their subjectivity or no juridical elements. Thus, the problem of judicial activism is a

hermeneutical problem, in that it is closely linked to not overcome the positivist theories

betting on the interpreter discretion. You can see how activism is gaining strength and space

through its predators and it is because of this focus on the power of the judges who becomes a

challenge override the right in relation to other areas in an attempt to preserve their autonomy.

For the democratic rule of law remains standing and fulfill its role of promoting fundamental

rights and democracy is essential that the right of autonomy is preserved by the judiciary. In

this sense, the removal of activism, of decisionismos of judicial discretion and all other

predators of law through democratic resistances become the condition of possibility of

survival of the democratic rule of law paradigm.